22 ноября 2012 года коллегия судей судебной палаты Апелляционного суда г. Киева по рассмотрению уголовных дел в составе председательствующего – судьи Присяжнюка, судей Юрдыги и Новова, с участием прокуроров Зинченко, Лобаня и защитников рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляции осужденного Луценко Ю.В. на приговор  Печерского районного суда г. Киева. Луценко был осужден Печерским райсудом за то, что разрешил установить слежку за человеком, не имея на то оснований. «УКРАИНСКИЕ  ВЕДОМОСТИ» публикуют  фрагменты постановления Апелляционного суда г. Киева, рассмотревшего это скандальное дело.

1.

…Луценко Ю.,  будучи Міністром внутрішніх справ України, відповідно до ст. 26 Закону України «Про міліцію» здійснював контроль за діяльністю міліції та згідно з Положенням про Міністерство внутрішніх справ України, затвердженим Указом Президента України від 17 жовтня 2000 р № 1138, та постановою Кабінету Міністрів України від 04 жовтня 2006 р. № 1383, керував  Міністерством внутрішніх спав України.

За займаною посадою Міністр внутрішніх справ України, відповідно до вимог ч. 3 ст. 9-1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» був  особою, яка мала повноваження продовжувати строки ведення оперативно-розшукових справ  до 18 місяців у справах щодо осіб, стосовно яких є дані про участь їх у підготовці або вчиненні тяжкого злочину.

При цьому, як Міністр внутрішніх справ України та керівник органу, який проводить оперативно-розшукову діяльність, Луценко був зобов’язаний, як передбачено ст. 5 Закон України «Про міліцію», виконувати завдання неупереджено, у точній відповідності із законом, зокрема виконувати вимоги Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», у тому числі щодо підстав заведення та продовження строку ведення, закриття оперативно-розшукових справ стосовно громадян, а також щодо забезпечення законності під час здійснення оперативно-розшукової діяльності підлеглими йому по службі працівниками органів внутрішніх справ.

2.

…Старший оперуповноважений в особливо важливих справах Департаменту карного розшуку Міністерства внутрішніх справ України М. 9 серпня 2008 року виніс постанову про заведення оперативно-розшукової справи щодо Р. в якій зазначив, що Р. міг бути причетним до скоєння злочину стосовно кандидата в Президента України Ющенка.

На підставі ст.ст. 6, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в зазначеній постанові вказано, що комплекс оперативно-розшукових заходів слід продовжити в рамках оперативно-розшукової справи категорії «Злочин» № 109/07 від 20 вересня 2007 року. Дана постанова у той же день була затверджена, відповідно до вимог ч. 3 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», заступником Міністра внутрішніх справ України.

Постановою від 06 лютого 2009 року винесеною тим же старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах Департаменту карного розшуку Міністерства внутрішніх спав України та затвердженою заступником Міністра внутрішніх справ України, термін ведення оперативно-розшукової справи відносно Р. продовжено до 12 місяців.

Постановою від 04 серпня 2009 року, винесеною старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах Департаменту карного розшуку Міністерства внутрішніх спав України М, яка затверджена заступником Міністра внутрішніх справ України, закрито провадження по оперативно-розшуковій справі в рамках оперативно-розшукової справи категорії «Злочин» № 109/07 від 20 вересня 2007 року на підставі п. 7 ст. 9-2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Незважаючи на зазначене вище, головний оперуповноважений-інспектор Департаменту карного розшуку МВС України  та заступник начальника Департаменту карного розшуку Міністерства внутрішніх спав України, безпідставно, діючи із службовою недбалістю, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинні були і могли їх передбачити, виходячи із наявної на їх думку необхідності подальшого проведення оперативно-розшукових заходів щодо Р., 06 серпня 2009 року в робочий час в приміщенні Департаменту карного розшуку Міністерства внутрішніх спав України по вул. Богомольця, 10 в м. Києві склали постанову про продовження провадження оперативно-розшукової справи в рамках оперативно-розшукової справи категорії «Злочин» № 109/07 від 20 вересня 2007 року стосовно Р. до 18 місяців.

Після чого зазначена постанова була надана на затвердження Міністру Внутрішніх Справ України Луценку.

При цьому у період з 01 по 12 серпня 2009 р. включно, Луценко перебував у відпустці та знаходився за межами України, у зв’язку з чим обов’язки Міністра внутрішніх справ України виконував його перший заступник.

Після виходу Луценка на роботу, у період з 13 серпня 2009 року по 03 вересня 2009 року невстановлені особи у приміщенні Міністерства внутрішніх справ України надали йому постанову про продовження провадження по  оперативно-розшуковій справі в рамках оперативно-розшукової справи категорії «Злочин» №109/07 від 20 вересня 2007 року стосовно Р. до 18 місяців, для затвердження.

Луценко, який відповідно до ч. 3 ст. 9-1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» був єдиною особою наділеною повноваженнями на продовження строку ведення оперативно-розшукової справи до 18 місяців, у зв’язку з чим ніс персональну відповідальність за прийняте рішення, був зобов’язаний перевірити наявність даних про участь Р. у підготовці або вчиненні тяжкого злочину та мав, в силу своїх повноважень встановити факт закриття оперативно-розшукової справи щодо останнього.

Однак Луценко у період з 13 серпня 2009 року по 03 вересня 2009 року, неналежно виконуючи свої службові повноваження через несумлінне ставлення до них, затвердив постанову про продовження  провадження по  оперативно-розшуковій справі в рамках   оперативно-розшукової справи категорії «Злочин» № 109/07 від 20 вересня 2007 р. стосовно Р. до 18 місяців, чим незаконно продовжив строки ведення закритої  оперативно-розшукової справи.

Таким чином незаконне продовження Міністром Внутрішніх Справ України ОСОБА_10 строків ведення закритої оперативно-розшукової справи, дало змогу працівникам Департаменту карного розшуку Міністерства внутрішніх спав України незаконно ініціювати питання про проведення оперативно-розшукових заходів щодо Р.

Так, з 07 вересня 2009 року до 02 лютого 2010 року з ініціативи працівників Департаменту карного розшуку Міністерства внутрішніх спав України щодо Р. проводились оперативно-розшукові заходи, а також 07 вересня 2009 року, 08 вересня 2009 року та 14 вересня 2009 року візуальне спостереження, а також негласне зняття інформації з каналів зв’язкуз 11 вересня 2009 року по 29 січня 2010 року,  чим порушено охоронювані законом, передбачені ст.ст. 31, 32 Конституції України права Р.

У подальшому, у зв’язку з тим, що за результатами проведених оперативно-розшукових заходів даних про участь Р. у вчиненні злочину та причетності до отруєння кандидата в Президенти України Ющенка не одержано,  оперативно-розшукова справа щодо Р. повторно була закрита за п. 7 ч. 1 ст. 9-2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

3. ВОЗРАЖЕНИЯ ЛУЦЕНКО

В апеляції засуджений Луценко просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу відносно нього закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 6 КПК України, за відсутністю події злочину.

В обґрунтування своєї позиції апелянт зазначає, що Печерський районний суд м. Києва не звернув уваги на те, що документ під назвою «постанова про заведення оперативно-розшукової справи в рамках оперативно-розшуковоїсправи категорії «Злочин», започаткований в Міністерстві внутрішніх спав України виключно для внутрішнього користування.

Тобто замість рапортів про відпрацювання того чи іншого фігуранта оперативно-розшукової справи, рекомендаційним листом за підписом заступника Міністра, підлеглим оперативним підрозділам Міністерства внутрішніх спав України було запропоновано підписувати непередбачені законодавством постанови про оперативно-розшукової справи в рамках оперативно-розшуковихсправах категорії «Злочин».

Для уникнення правової плутаними в подальшому, подання до суду базувалося виключно на оперативно-розшукових справах «Злочин». При цьому, згідно законодавства, саме суд зобов’язаний перевіряти достатність поданих до суду матеріалів оперативно-розшукової справи для отримання дозволів на проведення оперативно-розшукових заходів, а також особисто вивчає її матеріали та контролює терміни по справі.

Крім того, Луценко в своїй апеляції зазначає, що у нього не було жодних підстав, як у Міністра внутрішніх справ України, здійснювати контроль за веденням оперативно-розшукової справи у відношені Р. в рамках оперативно-розшукової справи № 109/07, а також перевіряти матеріали даної справи, оскільки контроль від керівництва Міністерства внутрішніх спав України за веденням оперативно-розшукової справикатегорії  «Злочин» № 109/07, відповідно до діючого законодавства, на той час здійснював заступник міністра. 

Також,  засуджений просить суд апеляційної інстанції звернути увагу на те, що  є помилковими висновок Печерського районного суду м. Києва з приводу  того, що на час підписання ним постанови про продовження терміну ведення оперативно-розшукової справи в рамках оперативно-розшукової справи категорії «Злочин» не було достатньої інформації про причетність Р. до злочину за фактом посягання на життя кандидата в Президента України Ющенка, оскільки постанова про продовження терміну ведення оперативно-розшуковоїсправи йому надійшла разом з пакетом документів, в якому не було постанови про закриття  оперативно-розшукової справи відносно Р. в рамках оперативно-розшукової справи № 109/07 та про даний факт йому не було відомо, а тому на той час у нього не було жодних підстав, щоб не підписувати постанову про продовження терміну ведення оперативно-розшукової справи.

При цьому, Луценко наголошує, що до функцій Міністра внутрішніх справ України не входить вивчення усіх матеріалів оперативно-розшукової або кримінальної справи. До того ж, апелянт зазначає, що постанова про закриття оперативно-розшукової справи в рамках оперативно-розшукової справи № 109/07 категорії «Злочин» відносно Р. є незаконною, оскільки начальник слідчого управління, чий підпис стоїть в зазначеній постанові, не був уповноважений на здійснення оперативно-розшукової діяльності, а тому він не мав права її затверджувати.

Також, не погоджується засуджений і з висновками суду першої інстанції про те, що затверджена ним постанова про продовження строку ведення оперативно-розшукової справи  спричинила істотну шкоду конституційним права Р., оскільки оперативно-технічні заходи щодо Р. проводилися працівниками Департаменту карного розшуку Міністерства внутрішніх справ України на підставі дозволів Апеляційного суду, як того вимагає Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Таким чином, на думку Луценко, доводи суду першої інстанції з приводу вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, є необґрунтованими та суперечать зібраним по справі доказам.

4. ЗАЩИТНИК ОСУЖДЕННОГО ЛУЦЕНКО

В апеляції захисник, що діє в інтересах засудженого Луценка, також просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальну справу закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 6 КПК України за відсутністю події злочину.

Захисник посилається на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим у зв’язку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінально-процесуального закону.  

В підтвердження своєї позиції щодо незаконності та необґрунтованості вироку у зв’язку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства захисник  зазначає, що судом не були задоволені клопотання захисту про виклик нових свідків та про витребування та долучення нових документів.

Невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, захисник обґрунтовує тим, що Луценко, затвердивши постанову про продовження провадження по  оперативно-розшуковій справі в рамках оперативно-розшукової справи категорії «Злочин» стосовно Р. до 18 місяців,  не ніс персональну відповідальність  за свої дії.

Що посилання суду на правомірність заведення оперативно-розшукової справи в рамках оперативно-розшукової справи категорії «Злочин» є безпідставними. Також безпідставними вважає посилання суду на те, що оперативно-розшукова справа велась відносно Р.

На думку захисника не відповідає дійсності і висновок суду першої інстанції, що постанова від 04. 08. 2009 р. про закриття оперативно-розшукової справи  стосовно Р. винесена у відповідності до вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Не вбачає захисник і відповідності фактичним обставинам справи в твердженнях суду першої інстанції про те, що постанови про заведення  оперативно-розшукової справи  стосовно Р, продовження термінів та закриття, винесені в межах оперативно-розшукової справи категорії «Злочин» № 109\07, передбачені положеннями Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

 Не погоджується захисник і з доводами суду першої інстанції, що постанови про продовження строків були підставою для підготовки подань та звернення до суду, та самих рішень суду.

Необґрунтованим, на думку захисника, є і висновок суду першої інстанції, що факт продовження термінів ведення оперативно-розшукової справи  стосовно Р. до 18 місяців, дав можливість працівникам Департаменту карного розшуку Міністерства внутрішніх спав України  та заступнику начальника Департаменту карного розшуку Міністерства внутрішніх спав України  незаконно проводити оперативно розшукові заходи.

В частково викладених у вироку показах потерпілого Р. та свідків захисник вбачає бажання суду трактувати  зазначені покази на користь обвинувачення.  Не зазначено у вироку суду першої інстанції, чому суд надав перевагу одним доказам над іншими.

На думку захисника не підтверджується матеріалами справи та не ґрунтується на вимогах Закону і голослівний висновок суду першої інстанції про те, що Луценко, як Міністр внутрішніх справ України та керівник органу , який проводить оперативно-розшукову діяльність, забов’язаний  був безпосередньо здійснювати контроль за обґрунтованістю та законністю ведення оперативно-розшукових справ, а також встановлювати факт закриття оперативно-розшукової справи щодо Р.

Заперечуються захисником і ствердження суду, що відносно Р. не було жодних даних про вчинення або причетність останнього до вчинення тяжкого злочину. Також зазначає, що не відповідають фактичним обставинам справи твердження суду першої інстанції про те, що вина його підзахисного у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується показами свідків, оскільки дані свідки прямо не вказували на вину засудженого Луценка, а навпаки заперечували її. 

Крім того  захисник заперечує проти твердження суду першої інстанції, що вина Луценка підтверджується показами свідків про обґрунтованість закриття справи, письмовими доказами по справі та положеннями Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», на які послався суд у вироку. Крім того, захисник  заперечує проти висновку суду першої інстанції про наявність у діях Луценка складу службового злочину.

Посилаючись на порушення вимог Конституції України, Кримінально-процесуального кодексу України захисник  в апеляції послався на наступне.

Вирок суду першої інстанції ґрунтується на доказах, одержаних з грубим порушенням чинного законодавства  слідчим Генеральної Прокуратури України, що справа порушена незаконно, а також, що суд послався на висновок службового розслідування щодо законності дій працівників Міністерства внутрішніх спавУкраїни, який було спростовано в ході судового слідства.

Крім того суттєвим на думку захисника є порушення вимог кримінально-процесуального законодавства слідчим, яке призвело до незаконного затримання Луценка. Також захисник вважає порушення вимог кримінально-процесуального законодавства обставини визнання органами досудового слідства і судом громадянина Р. потерпілим.

Крім того, захисник вважає неправомірним посилання у вироку на покази свідків оголошених у суді, а також відхилення судом клопотань захисту.  Також в апеляції зазначає, що порушені крім того були і права потерпілого в зв’язку з пред’явленням нового обвинувачення.

Не погоджується захисник і з зазначенням у вироку, що Луценко раніше судимий. Також, в поданій апеляції зазначається, що вирок підлягає скасуванню у зв’язку з тим, що він винесений незаконним складом суду, оскільки головуючий-суддя по цій справі приймав участь в розгляді кримінальної справи по обвинуваченню Луценка за ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 364, ч. 3 ст. 365 КК України, в тому числі, по даному епізоду до його виділення в окреме провадження,  на що були посилання у клопотанні про відвід, який суд першої інстанції не задовольнив.

Посилаючись на неправильне застосування кримінального закону,  захисник зазначив, що судом першої інстанції викладено тлумачення  ч.1 ст. 367 КК України всупереч діючому змісту, а поняття «необережності»  і «умисного злочину» не відповідають змісту ст.ст. 25, 26 КК України. Крім того, на думку захисника, судом першої інстанції невірно витлумачено  Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність», в частині визначення строків ведення оперативно-розшукових справ.

Таким чином, апелянт зазначає, що висновок суду першої інстанції з приводу доведеності вини Луценка у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, не підтверджується зібраним матеріалам кримінальної справи, а тому підлягає скасуванню, а кримінальну справу відносно нього необхідно закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 6 КПК України — за відсутністю події злочину.

5. ВТОРОЙ ЗАЩИТНИК ЛУЦЕНКО

В апеляції захисник, що діє в інтересах засудженого Луценка, просить вирок суду відносно Луценка скасувати, та постановити новий, яким його підзахисного виправдати. Так, захисник посилається на те, що висновки суду з приводу наявності в діях засудженого Луценка ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України є необґрунтованими та передчасними, оскільки судом першої інстанції не було вжито заходів для повного та об’єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки доказів по справі в їх сукупності.

Зокрема апелянт скаржиться на те, що суд не дослідив Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» та Інструкцію про оперативно-розшукову діяльність органів внутрішніх справи, затверджену наказом Міністра внутрішніх спав України від 17 липня 2004 року, без дослідження яких не можливо встановити межі службових обов’язків ОСОБА_10 Також судом не з’ясовано чи була заподіяна істотна шкода і який причинний зв’язок між діями прцівників міліції і порушеними правами Р. 

Не погоджується захисник і з висновками суду першої інстанції з приводу завданої шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам Р., оскільки Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачені окремі обмеження прав і свобод людини, при наявності відповідного рішення суду.

На виконання вимог даного закону Апеляційним судом міста Києва були надані дозволи на проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, що тимчасово обмежують права останнього, в тому числі щодо негласного зняття інформації з каналів мобільного зв’язку, яким користувався на той час потерпілий, а тому на думку апелянта, ні досудовим слідством ні в суді першої інстанції не було встановлено факту обмеження прав останнього саме внаслідок неналежного виконання Луценком своїх службових обов’язків.

Крім того, в поданій апеляції зазначається, що  не дивлячись на те, що дії Луценка  у відношенні Р. були виділені в окреме провадження, обсяг обвинувачення пред’явленого засудженому по решті епізодів, залишився незмінним, чим було порушено право останнього на захист, оскільки був незрозумілим обсяг обвинувачення, який підлягав розгляду та перелік доказів обвинувачення, що мав бути дослідженим під час судового слідства по цій справі.

Також, на думку захисника, судом було порушено вимоги ст.. 16-1 КПК України, щодо принципу змагальності сторін, оскільки Печерським судом міста Києва були безпідставно відхилені всі клопотання захисту, а саме про приєднання до справи та дослідження в суді додаткових доказів, які виправдовують підсудних.

Що стосується дослідження інших зібраних по справі доказів, то, як стверджує захисник, вони були дослідженні однобічно та неповному з порушенням вимог ст.. 257 КПК України, зокрема в судовому засіданні не було допитано потерпілого. Крім того, потерпілому не було пред’явлено постанову про зміну обвинувачення та не з’ясовано його думку з приводу нового обвинувачення, що також є грубим порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, що діє підстави вважати вирок суду незаконним та необґрунтованим.

 Апелянт зазначив, що висновок суду першої інстанції з приводу доведеності вини Луценка у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, не підтверджується зібраним матеріалами кримінальної справи, а тому підлягає скасуванню, а кримінальну справу відносно нього необхідно закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 6 КПК України, за відсутністю події злочину.

6. ТРЕТИЙ ЗАЩИТНИК ЛУЦЕНКО

В апеляції захисник зазначає, що вирок винесено з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального законодавства, а сам розгляд справи є  однобічним і неповним так як, судом першої інстанції було проігноровано вимоги ст. 254 КПК України та не вручено Луценку копії обвинуваченого висновку після повторного призначення кримінальної справи до розгляду; не виконано вимоги ст. 277 КПК України та не вручено потерпілому постанови про зміну обвинувачення; судовий розгляд справи було проведено упереджено та однобічно, оскільки під час розгляду справи не було задоволено клопотання захисту про доповнення судового слідства; суд не прийняв до уваги показання свідків, які підтвердили непричетність Луценка до інкримінованого йому злочину.

Також захисник стверджує, що жодних підстав для винесення обвинувального вироку по справі   у суду першої інстанції не було, оскільки жодний свідок не підтвердив вини її підзахисного у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України; не знайшли свого підтвердження кваліфікуючі ознаки зазначеної статті Кримінального Кодексу; працівники МВС мали законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів відносно громадянина Р, зокрема це підтверджується довідкою слідчого слідчої групи Генеральної прокуратури України та рішенням Апеляційного суду; до того ж Р. заявив, що потерпілим себе не вважає.

Крім того, на думку захисника, суд першої інстанції,призначаючи засудженому Луценку покарання, не дотримався вимог ст.. 65 КК України, щодо загальних засад призначення покарання, а саме не врахував наявності у засудженого хвороб, які не сумісні з перебуванням в місцях позбавлення волі.

На підставі вищенаведеного захисник просив вирок Печерського районного суду м. Києва відносно Луценка скасувати, а кримінальну справу закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 6 КПК України за відсутністю події злочину.

7. КОЛЛЕГИЯ АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА Г. КИЕВА

Заслухавши доповідача, пояснення засуджених та їх захисників які подали апеляції та просили їх задовольнити та скасувати вирок суду…  провівши судові дебати та заслухавши останнє слово засуджених,  перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляціях, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність винності  у вчинені злочину за обставин, встановлених судом, відповідає  фактичним обставинам справи, підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і достатньо викладені у вироку, і доводяться матеріалами справи, у тому числі письмовими доказами, показаннями свідків і потерпілого.

1.

Продовження термінів ведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_19 до 18 місяців, проведення після закриття оперативно-розшукової справи оперативно-розшукових заходів стосовно Р. в рамках оперативно-розшукової справи № 109/07 від 20.09.2007 суперечить вимогам ст. ст. 6, 9, 9-1 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність».

Твердження захисту та засуджених про те, що вказаний акт службової перевірки від 21 жовтня 2010 року не може бути  належним доказом, є необґрунтованим. Службова перевірка проводилася компетентними особами, вона містить оцінку службових осіб із посиланням на норми законодавства які регламентують оперативно-розшукову діяльність.

Згідно ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» у якій визначено гарантії законності під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. На особу, яка підозрюється в підготовці або вчиненні злочину, ведеться тільки одна оперативно-розшукова справа. Без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється. Про заведення оперативно-розшукової справи виноситься постанова, яка затверджується відповідною посадовою особою.

Згідно ст. 9- 2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» про закриття оперативно розшукової справи складається мотивована постанова, з подальшим затвердженням відповідною посадовою особою.

В зв’язку з цим постанови про заведення оперативно розшукової справи, її закриття, продовження оперативно розшукової справи до 6 місяців, від 6 до 12 місяців та від 12 до 18 місяців, виносяться відповідно до чинного законодавства, і немає підстав вважати, що дані постанови є такими, що не передбачені законом і не мають юридичної сили.

Статтею 9-1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено, що ведення оперативно-розшукової справи здійснюється щодо невстановлених осіб які вчинили злочин — до їх встановлення, але не більше строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Щодо осіб, стосовно яких є дані про участь у вчинені злочину, ведення оперативно-розшукової справи здійснюється до шести місяців. За наявності даних, отриманих у ході ведення оперативно-розшукової справи, про участь особи у вчинені тяжкого або особливо тяжкого злочину строк ведення справи може бути продовженим до 12 місяців відповідною посадовою особою. Подальше продовження  строку ведення оперативно-розшукової справи, але не більше як до 18 місяців, при проведенні оперативно розшукової діяльності представниками Міністерства внутрішніх справ, може бути здійснено лише посадовою особою яка обіймає посаду Міністра внутрішніх справ.

Тобто зі змісту зазначеної статті вбачається, що за умови коли особа яка вчинила злочин невідома, оперативно-розшукова справа ведеться до її встановлення в межах строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Коли встановлюється особа щодо якої є дані про участь у вчинені злочину, або як зазначено в постанові від 9 серпня 2008 року , що ОСОБА_19 міг бути причетним до скоєння злочину, встановлюються строки ведення оперативно-розшукової справи відповідно до 6 місяців, а при необхідності продовження строку від 6 до 12 місяців та від 12 до 18 місяців за умови прийняття такого рішення відповідною посадовою особою.

Право надане Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність»  Міністру внутрішніх справ продовжувати провадження по оперативно-розшуковій справі від 12 до 18 місяців, вимагало від Луценка вивчати матеріали справи для визначення необхідного терміну для проведення оперативно-розшукових заходів.

Наведені положення Закону щодо порядку продовження строків ведення оперативно розшукових справ та передбачене право лише Міністра внутрішніх справ України продовжити такий строк до 18 місяців, на  думку колегії суддів спростовує  доводи захисту та засуджених про те, що Міністр внутрішніх справ  не повинен був вивчати та досліджувати матеріали оперативно-розшукової справи. 

Таким чином, наявність постанови про заведення оперативно-розшукової справи щодо ОСОБА_19 в рамках оперативно-розшукової справи категорії «Злочин», постанови про продовження ведення оперативно-розшукової справи до 12 місяців, затвердженої заступником Міністра внутрішніх справ України, та постанови про продовження ведення оперативно-розшукової справи до 18 місяців, яка затверджена Міністром внутрішніх справ України Луценком, у період з 13.08.2009 по 03.09.2009 року, стали підставою для підготовки подань та звернення до суду з поданнями про обмеження конституційних прав Р.

2.

Крім того, як вбачається з наведених вище статей Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» при не скасованій постанові про закриття оперативно-розшукової справи, навіть при наявності відповідного рішення апеляційного суду, проведення оперативно-розшукових заходів забороняється. Тому посилання засуджених і захисту на те, що істотна шкода для Р. у виді проведення стосовно нього негласних слідчих дій, наступила саме у результаті дій тих хто направляв подання та  приймав рішення у суді про обмеження конституційних прав Р., є безпідставними.

3

Колегія суддів вважає безпідставними посилання засуджених та захисту на необхідність дослідження в суді Інструкції «Про оперативно-розшукову діяльність оперативних підрозділів органів внутрішніх справи України», затвердженої наказом МВС України № 007 від 17.07.2004, яка є підзаконним актом і її положення не повинні суперечити вимогам Закону.

Відповідно до ст.ст. 31, 32 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції,  не допускається збирання та зберігання конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків визначених законом.  Права людини є не відчуженими та непорушними, гарантуються і не можуть бути скасовані.

Вирішуючи питання щодо заподіяння діями Міністра внутрішніх справ Луценком, заступником начальника Департаменту карного розшуку Міністерства внутрішніх спав України та головним оперуповноваженим-інспектором відділу Департаменту карного розшуку Міністерства внутрішніх спав України  істотної шкоди Р, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про порушення саме конституційних прав громадянина.

4.

Наведені норми Конституції України, які є нормами прямої дії, гарантують невід’ємне право людини, яке забезпечує її особисту недоторканість. У правовому суспільстві, встановлюються права людини  за допомогою яких регулюється правовий статус особи, визначаються способи і засоби впливу на неї, межі втручання в особисту сферу, встановлюються юридичні гарантії реалізації та захисту прав і свобод людини. Обмеженість прав людини як за змістом, так і за обсягом, повноважними органами, що здійснюють функції держави, чіткими законними рамками є обов’язковим стандартом функціонування влади у умовах правової, демократичної держави. Уповноважені державою органи  не можуть  на власний розсуд ухилятися  від реалізації наданих їм повноважень, але й не мають права виходити за її межі, встановлені  законодавством.

А тому, будь-яке обмеження конституційних прав та свобод громадян слід вважати грубим порушенням його прав та втручанням у особисте життя.

Посилання захисту та засуджених на те, що після первинної заяви Р.,  в якій він стверджує, що є потерпілим, у зв’язку з порушенням його Конституційних прав, а саме таємниці його телефонних розмов (зняття) інформації з каналів зв’язку, а в подальшому відмова від своїх тверджень не може свідчити про відсутність складу злочину…, а також відсутності завдання істотної шкоди охоронюваним законом конституційним правам  потерпілого, про що стверджують в своїх доводах засуджені, та їх захисники. 

5.

Із показань потерпілого ОСОБА_19, оголошених в судовому засіданні, неявка якого в судове засідання, судом визнана поважною убачається, що він від слідчого дізнався, що стосовно нього  проводили оперативно-розшукові дії, хоча для цього не було підстав, тому він звернувся із заявою про визнання його потерпілим, оскільки вважав, що такими незаконними діями порушені його права, а саме візуальним спостереженням та прослуховуванням телефонних номерів, на які не було законних підстав. Про дані заходи він знав і раніше, так як бачив, що за ним спостерігають та чув, що прослуховуються його мобільні телефони, тому був обмежений в своєму телефонному спілкуванні. Повідомив, що в нього було багато мобільних телефонів та номерів телефонів в 2008-2009 роках, однак на даний час усіх їх не пригадує.

6.

Суд першої інстанції застосувавши достатню кількість заходів для виклику в суд Р. та прийняв, на думку колегії суддів, правомірне рішення про оголошення його показів у суді. Неявка потерпілого в судові засідання з тих чи інших причин і оголошення його пояснень в судовому засіданні не призвело до порушення його та засуджених права на захист, та не може свідчити про однобічність, неповноту та упередженість суду, оскільки в суду виникла необхідність у використанні показань, отриманих на етапі розслідування, суд обґрунтовано прийняв показання потерпілого як доказ по справі і  зазначене не суперечить вимогам Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Не вважає колегія суддів обґрунтованими посилання захисника ОСОБА_11 про наявність суттєвих порушень прав потерпілого при зміні обвинувачення, як вбачається з матеріалів справи потерпілому направлялась для ознайомлення постанова про зміну обвинувачення із роз’ясненням його прав як потерпілого і він реально міг заявити про свою позицію щодо нового обвинувачення.

Права засуджених на захист у даному випадку не порушено, оскільки обвинувальний вирок щодо ґрунтується не тільки на показах потерпілого, який з тих чи інших причин не з’явився в судові засідання і показання якого були оголошені в суді, а й на інших письмових доказах, досліджених судом безпосередньо.

Крім того, суд правомірно зазначив, що твердження  свідків, в тому, що не потрібно було виносити постанов, про те, що постанови не є процесуальним документом та не мають юридичного значення, а строки ведення оперативно-розшукової справи щодо особи в рамках оперативно-розшукової справи категорії «Злочин» не врегульовані законодавством, або мають загальний строк їх ведення зі справою категорії «Злочин», є необґрунтованими та такими, що суперечать Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», тому не приймаються до уваги.

Також суд вірно вказав, що пояснення свідків в тому, що вони приймали участь у службовому розслідуванні щодо законності дій працівників Міністерства внутрішніх спав під час провадження   оперативно-розшукової справи категорії «Злочин» № 109\07, але підписували його висновок від 21.10.2010 року лише в своїй ділянці роботи.

Такі твердження свідків колегією суддів не приймаються до уваги, так як при підписанні даного висновку, свідки не вказали, що підписують його частково і своєї окремої письмової думки, щодо висновку не висловили. Покази зазначених свідків повністю узгоджуються з протоколом судового засідання, на який учасники судового процесу заперечень не подавали, а тому колегія суддів вважає, що посилання апелянтів на невірне викладення показів свідків є безпідставними.

8.

Крім того суд першої інстанції вірно послався на пояснення свідків, які суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.. 306 КПК України оголосив в судовому засіданні. Що стосується показів Г., то суд першої інстанції правомірно зазначив, що його твердження щодо погодження підписаних ним подань з прокурором, не передбачено законодавством,  спростовуються вимогами ст. 4 Пленуму Верховного Суду України № 2 від 28 березня 2008 року «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства».

Ствердження захисту у апеляціях про те, що у зв’язку з оголошенням показань свідків та потерпілого, даних ними під час досудового слідства, судом грубо порушено принцип змагальності, колегія суддів вважає безпідставними.

9.

Як вбачається з матеріалів справи, суд приймав передбачені законом заходи для забезпечення явки свідків і потерпілого до суду. У ході виконання цих заходів були отримані офіційні повідомлення про причини неможливості явки ряду свідків та потерпілого в судове засідання. За таких обставин суд, на підставі ст.ст. 306, 308 КПК України оголосив показання свідків та потерпілого, явка яких, з тих чи інших причин була неможлива.

Слід зазначити, що самі по собі, показання свідків по даній справі не спростовують факту виготовлення, погодження та затвердження засудженими постанови  про продовження провадження до 18 місяців по оперативно-розшуковій справі у відношенні ОСОБА_19 Також не спростовується достовірність постанови  про закриття оперативно-розшукової справи у відношенні Р. Самі засуджені не оспорювали факту підписання ними зазначеної постанови про продовження провадження.

Тому показання свідків, щодо правомірності постанов, як докази у даній справі можуть бути лише їх суб’єктивним ставленням до вчиненого засудженими. Крім того, враховуючи, що обставини справи достатньо підтверджено письмовими доказами та показами свідків дослідженими у суді, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення клопотань засуджених та захисту про виклик в судове засідання судом першої інстанції нових свідків,  не було. Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, прийшов до вірного висновку про недоцільність  розширення кола свідків, і ця обставина не потягнула за собою неповноти судового слідства.

10.

Наведені у вироку докази відповідають вимогам закону, є достовірними, доступними та достатніми, а тому посилання апелянтів на неповноту та однобічність судового слідства є необґрунтованими. 

Обставин, що виключали б участь судді Медушевської А.О. в розгляді справи, згідно з вимогами ст. 54 КПК України, не встановлено, не наведені вони і в поданих апеляціях, а тому підстав вважати, що вирок винесений незаконним складом суду, немає.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування вироку немає. Підстав  для скасування вироку із закриттям справи, як про це ставлять питання апелянти, не вбачається.

Суд першої інстанції розглянув справу всебічно, повно та об’єктивно, належно дослідив і оцінив докази, які ретельно виклав у вироку.

Посилання підсудних та захисника  на невручення підсудним обвинувального висновку, то такі посилання спростовуються матеріалами справи, в яких містяться розписки від 23.05.2011 про отримання копії обвинувального висновку останніми. Крім того при виділені матеріалів справи в окреме провадження обсяг обвинувачення по даній справі не змінився, що на думку колегії суддів спростовує посилання захисника  на порушені права його підзахисного. 

Твердження засуджених та захисту про відсутність причинно-наслідкового зв’язку між їх діями та наслідками, а саме у виді істотної шкоди завданої порушеннями конституційних прав потерпілого Р.  є безпідставними.

11.

Таким чином, колегія суддів вважає, що незаконне продовження МіністромВнутрішніх Справ України Луценком строків ведення закритої оперативно-розшукової справи, на підставі незаконно виготовленої іпідписаної постанови оперуповноваженим-інспектором Департаменту карного розшуку Міністерства внутрішніх спав України Р. та незаконно погодженої заступником начальника Департаменту карного розшуку Міністерства внутрішніх спав України, дало змогу працівникам Департаменту карного розшуку Міністерства внутрішніх справ України незаконно ініціювати питання про проведення оперативно-розшукових заходів щодо Р.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з визнанням судом першої інстанції заподіяної підсудними потерпілому  Р. шкоди, що проявилося в порушенні конституційних прав останнього, як  істотної.

Суд обґрунтовано визнав доведеним обвинувачення у вчинені злочину передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України як скоєння службової недбалості, тобто неналежне виконання службовими особами своїх службових обов’язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам окремих громадян.

Призначене судом покарання відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, обставинам справи і з врахуванням стану здоров’я, сімейних обставин та інших даних про осіб засуджених .

Мотиви прийнятого рішення про призначення покарання  за ч. 1 ст. 367 КК України, в тому ж числі  з застосуванням ст.72 КК України, суд першої інстанції навів у вироку і колегія суддів з ними погоджується.  

 На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія судів ухвалила — вирок Печерського районного суду  м. Києва  від 17 серпня 2012 року… залишити без зміни, а апеляції засудженого Луценка, його захисників —  без задоволення.

Эраст ФАНДОРИН,  http://ukrvedomosti.com.ua

 Фото:unn.com.ua/ru/publi…